Daniel Zampieri Barion

Advogado em Cuiabá/MT, OAB/MT 7.519, consultor jurídico na área de licitações e contratos administrativos, pós-graduado em Direito Processual Civil e Processual do Trabalho e professor universitário.

 

1. Objetivo; 2. Recurso adesivo; 3. Recursos no procedimento licitatório; 3.1. Procedimento licitatório e o processamento do recurso na Lei 8.666; 3.2. Procedimento licitatório e o processamento do recurso na Lei 10.520; 4. Sucumbência recíproca no procedimento licitatório; 5. Conclusão.

 

 

1. Objetivo deste trabalho

 

O objetivo principal deste trabalho é analisar se é possível ou não admitir o recurso na forma adesiva no procedimento licitatório, regulado pela Lei Nacional 8.666/1993 e suas alterações.
Para tanto, convém tecer comentários – ainda que perfunctórios – sobre o recurso adesivo, instituto próprio do Código de Processo Civil brasileiro; verificar quais são os recursos previstos no Estatuto Jurídico de Licitações e Contratos Administrativos e na Lei 10.520 (Pregão), analisar o processamento dos mesmos, bem como a sucumbência na licitação.

 

2. Recurso adesivo

 

O artigo 500 do Código de Processo Civil, após as alterações dadas pelas Leis 5.925/1973, 8.038/1990 e 8.950/1994 prescreve que:
“Art. 500.  Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes:
I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder;
II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial;
III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.
Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.”
Trata-se do chamado recurso adesivo. Essa denominação não é muito bem aceita pela doutrina, que prefere chamá-lo de recurso subordinado ou condicionado.
Apenas rápida leitura do dispositivo acima é suficiente para se extrair que o recurso adesivo:

1 - pressupõe sucumbência recíproca;

2 - é acessório em relação ao recurso independente, aplicando-se-lhe as mesmas regras deste;

3 - é admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial.

É importante observar que o recurso adesivo “Não é uma espécie de recurso, mas uma forma de interposição de alguns deles. Existem em nosso ordenamento recursos que podem ser interpostos por duas maneiras distintas: a independente e a adesiva. São eles a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinário” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, 2006:59). Nesse mesmo sentido, dentre outros, Moacyr Amaral Santos (2003:205), Ernane Fidélis dos Santos (2006:688), Vicente Greco Filho (2003:288). Todavia, há, minoritariamente, quem defenda o contrário (Carlos Silveira Noronha, citado por Vicente Greco Filho).
No presente trabalho essa denominação será utilizada tendo em vista que os estudiosos da matéria costumam assim defini-lo.
São dois os pressupostos do recurso adesivo: a sucumbência recíproca e a interposição da apelação, dos embargos infringentes, do recurso extraordinário ou do recurso especial pela outra parte. Consequentemente, todos os pressupostos do recurso principal também deverão ser preenchidos no recurso adesivo.
O prazo para a interposição do recurso é o das contra-razões do recurso principal. Não perca de vista que as contra-razões não devem ser dispensadas só pelo fato de o recurso adesivo ter sido interposto; o recorrente deverá oferecê-las sim, mesmo que tenha recorrido adesivamente, sendo que nas contra-razões buscará manter a parte da decisão recorrida que lhe foi favorável e nas razões do recurso adesivo tentará aumentar o proveito ao que teve com a sentença.
O recurso adesivo deve ser endereçado à mesma autoridade que seja competente para receber o recurso principal.
É importante observar que a parte que interpôs o recurso principal não poderá recorrer novamente, pela forma adesiva, caso aquele recurso não tenha sido admitido. Também não poderá desistir do recurso principal e interpor recurso adesivo. Por fim, se renunciou ao recurso principal, não poderá recorrer, sob a forma autônoma ou adesivamente.
A questão que ocupa a doutrina é se o Ministério Público, enquanto fiscal da lei, pode recorrer sob a forma adesiva. Este tema não tem relevância, razão pela qual não será analisado neste trabalho.

 

3. Recursos no procedimento licitatório

 

Dispõe o artigo 109 da Lei 8.666 que:
“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4°(1) do art. 87 desta lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.”
Portanto, três são as espécies de recursos na licitação: recurso administrativo hierárquico, representação e pedido de reconsideração. Porém, alguns doutrinadores, porém, entendem que a impugnação ao edital também é uma espécie de recurso.
Além disso, a Lei 10.520/2002, que instituiu o pregão, prevê que:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;”
Embora a lei silencie, o rol de recursos é taxativo. Todavia, isso não obsta que o licitante exerça o direito de petição, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, XXXIV, “a”.

 

3.1. Processamento do recurso na Lei 8.666

Feitas essas considerações sobre o tema, é necessário visualizar como se dá o processamento de um recurso no procedimento licitatório.
O assunto deve ser visto sob a ótica dos artigos 43 e 109 da Lei 8.666, principalmente.
Dispõe o artigo 43, I da Lei 8.666 que primeiro procede-se à abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação. Abertos, analisa-se a conformidade dos mesmos com o edital. As licitantes que atenderam as regras editalícias são habilitadas e as demais inabilitadas. Abre-se prazo para recurso, nos termos do artigo 109, I, “a” do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos.
Interposto o recurso será comunicado aos demais licitantes que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis (art. 109, § 3º(2).
De posse das razões recursais e das impugnações às mesmas, a autoridade que praticou o ato recorrido poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, remeter os autos, devidamente informados, à autoridade superior para julgamento do recurso em até cinco dias úteis (art. 109, § 4º)(3).
Com isso, a Administração conhecerá, enfim, quais licitantes estão habilitadas e quais foram inabilitadas.
Após, devolvem-se aos licitantes inabilitados os envelopes contendo as propostas, intactos, e abrem-se os envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados (art. 43, II).
Ao analisar as propostas, a Administração verificará a regularidade das mesmas com o edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis (art. 43, IV).
Julgam-se, então, as propostas e classificam-se as mesmas de acordo com as regras editalícias (art. 43, V).
Dessa decisão, cabe recurso administrativo hierárquico nos termos do artigo 109, I, “b”, obedecendo-se no mais o que foi dito sobre o recurso contra a habilitação das licitantes.

 

 

3.2 Processamento do recurso na Lei 10.520

 

 

Diferentemente do que ocorre com a Lei 8.666, no pregão o processamento do recurso é mais simples.
Vejamos:
No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame (art. 4º, VI);
Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório (art. 4º, VII).
Note que primeiro analisam-se as propostas das licitantes, diferentemente do que determina a Lei 8.666. Mais: a decisão que analisa as propostas não desafia, de imediato, qualquer recurso administrativo.
Verificadas as propostas, o pregoeiro seleciona aquelas com preços até 10% (dez por cento) superiores a de menor valor, cujos licitantes passarão à disputa verbal, até a proclamação do vencedor (art. 4º, VIII).
Ato seguinte, o pregoeiro julgará e classificará as propostas segundo o critério de menor preço e as demais regras editalícias (art. 4º, X).
Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade (art. 4º, XI).
Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital (art. 4º, XII). Atente para isto: somente os documentos de habilitação da licitante que apresentou a melhor proposta são analisados pelo pregoeiro.
Somente após analisados os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta é que o pregoeiro decidirá se este é ou não o vencedor, ou seja, se além de ofertar a melhor proposta atendeu aos requisitos de habilitação (art. 4º, XV).
Nesse momento é que surge a oportunidade para os demais licitantes preteridos recorrerem. É o que dita o artigo 4º, XVIII, da Lei 10.520, verbis:
“Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.”
Logo, no pregão, ao contrário das demais modalidades licitatórias, só há um momento para a interposição do recurso: após declaração do licitante vencedor, o que ocorre após a análise dos documentos de habilitação do proponente que ofertou a melhor proposta.

 

 

5.Sucumbência recíproca no procedimento licitatório

Como visto, a sucumbência recíproca é requisito imprescindível para a interposição do recurso adesivo.
Buscando auxílio dos processualistas civis, veremos que sucumbência está relacionada ao interesse em recorrer. Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves que “só tem interesse de recorrer aquele que tiver sofrido uma sucumbência” (2006: 48).
Objetivamente, Moacyr Amaral Santos ensina que “Pressuposto subjetivo do recurso é que ele deve ser interposto por quem para isso esteja legitimado. Tem interesse em recorrer aquele a quem a decisão, a sentença ou o acórdão causou prejuízo. Este resulta da sucumbência. Donde legitimada para recorrer é a parte vencida. Essa é a regra”.
Na doutrina de direito administrativo, não se nega a sucumbência como sendo um pressuposto do recurso administrativo.
Marçal Justen Filho (2004:623) ensina que:
“O interesse de recorrer deriva do cotejo entre a decisão administrativa e a situação do recorrente. A decisão deverá ser lesiva aos interesses do particular, acarretando sua agravação, para caracterizar o interesse de recorrer.
Mas também haverá interesse de recorrer quando a lesividade for indireta. Isso ocorrerá quando a decisão, sem se referir diretamente à situação do recorrente, reconhece direito (em sentido amplo) a um terceiro potencial competidor. Assim, por exemplo, a decisão que julga habilitado um dos licitantes é indiretamente lesiva ao interesse de todos os demais licitantes. Se o licitante fosse inabilitado, seria um competidor a menos.”. Grifamos
Imagine a seguinte situação: a licitante “A” é habilitada no certame juntamente com a licitante “B”, únicas participantes do certame. “A”, inconformada com a habilitação de “B” ingressa com um recurso administrativo hierárquico (pois foi lesada indiretamente). Decorrido o prazo legal (cinco ou dois dias úteis, dependendo do caso), “B”, que não recorreu da decisão que habilitou “A”, é comunicada para, querendo, impugnar o recurso interposto. Diante disso, pergunta-se: “B” poderá interpor recurso administrativo hierárquico sob a forma adesiva?
Em se admitindo o recurso adesivo de “B”, o mesmo terá cinco dias úteis para impugnar o recurso de “A” e, no mesmo prazo, apresentar razões para que “A” seja inabilitado do certame. Note: não cinco dias para impugnar e mais cinco para recorrer adesivamente, e sim cinco dias para a adoção das duas medidas.
Consequentemente, a Administração deverá comunicar “A” da interposição do recurso adesivo por parte de “B”, para que aquele, querendo, impugne-o.
Mas, qual a conseqüência disso?
Inegavelmente o procedimento licitatório terá seu termo final procrastinado em pelo menos cinco / dois dias úteis (necessários à impugnação de “A” sobre o recurso adesivo de “B”).
Advirta-se que esses cinco ou dois dias a mais referem-se a cada recurso interposto; se houver um recurso contra a habilitação, haverá mais cinco dias de atraso no procedimento licitatório; se houve outro contra o julgamento das propostas, também atrasar-se-á o procedimento em cinco dias úteis.
Não perca de vista que no pregão nunca haverá sucumbência recíproca, na medida em que somente um licitante será declarado vencedor; nas demais modalidades licitatórias, malgrado também só haja um vencedor do certame(4), é possível que haja duas ou mais licitantes habilitadas ou classificadas, ou seja, duas ou mais licitantes podem ser prejudicadas.

 

5. Conclusão

 

Não obstante o silêncio da lei sobre a possibilidade da interposição de recurso adesivo no processo licitatório, bem como o inevitável atraso no deslinde do procedimento licitatório, penso que não há motivo para afastar o recurso adesivo na licitação.
Primeiro, porque o silêncio da lei não é suficiente, por si só, para levar à conclusão diversa, haja vista que não estamos diante de uma regra de caráter excepcional, não se aplicando, portanto, o brocardo exceptiones sunt strictissimae interpretationes, ou as exceções são de interpretação restritiva.
Além do mais, o atraso inevitável que o recurso adesivo causa no desfecho do procedimento licitatório regrado pela Lei 8.666 não é tão significativo a ponto de prejudicar o andamento desse procedimento, e, por isso, afastar a aplicação dessa forma de recorrer.
Outro argumento favorável à admissibilidade do recurso adesivo no procedimento licitatório é a possibilidade da aplicação do Código de Processo Civil à Lei 8.666, subsidiariamente. Esse entendimento é corroborado pela lição de Carlos Pinto Coelho Motta (2002:546) que admite a interposição do recurso administrativo via fax com fundamento no artigo 374 do CPC e na Lei 9.800/1999. Aprecie a lição do renomado professor de Minas Gerais:
“Pergunta – O recurso previsto no artigo 109 poderá ser feito por fax?
Resposta – Sim. Afirma o art. 374 do CPC:
(...)”
Todavia, não me parece possível admitir a interposição de recurso sob a forma adesiva na modalidade pregão, pois nesta modalidade não há sucumbência recíproca, pressuposto inafastável à admissibilidade dessa forma recursal.

 

 

BIBLIOGRAFIA
BRUNO, Reinaldo Moreira. Os recursos no processo licitatório. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10 ed. – S&atil